建设工程转包、分包过程中，承包人与实际施工人的认定

裁判摘要：

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”封智高挂靠盛远公司承建案涉工程，并与不具有施工资质的任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》。任启兵、刘九生、王登成并非案涉工程的承包人，依据上述法律规定，三人不具备对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的主体资格。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赛虹公司将案涉工程发包给盛远公司施工，封智高系挂靠盛远公司承建该工程的实际施工人。

案例名称：

任启兵、刘九生建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

案例号：

（2018）最高法民再35号

简要事实：

赛虹公司与盛远公司于2014年3月23日签订《建设工程施工协议》，约定赛虹公司将其位于吉州工业园E3-2地块的中力科技园二期工程发包给盛远公司承建。盛远公司承包中力科技园二期工程后将该工程交给封智高承建，封智高承建该工程后与任启兵、刘九生、王登成于2014年4月4日签订《建筑工程清包合同》，约定封智高将位于吉州工业园E3-2地块的中力科技园二期工程分包给任启兵、刘九生、王登成承建。该合同第二条约定承包方式与范围为：1.方式：工程劳务清包、包施工管理、包模板、木方材料、周转架管扣件、包一切机械设备、操作工具及辅助消耗材料，包质量、包安全文明施工、包工期。2.范围：工程按设计图纸、技术文件和图纸会审、施工组织设计及设计变更和安全文明施工规定等进行施工。该工程从基础至屋顶屋面构架混凝土所有工程。第五条约定工程承包单价均按实际建筑面积大包干，综合楼、宿舍楼按建筑面积370元/㎡，厂房按建筑面积340元/㎡，不另签证计时工。第九条约定签订合同时，任启兵、刘九生、王登成向封智高交纳保证金120万元，分三期质押，每期50万元，每完成一期主体返还20万元，每装修完一期拆完外架返还20万元。第十条约定付款方式为：1.从任启兵、刘九生、王登成的施工人员进场之日起生活费由任启兵、刘九生、王登成垫资，每期工程从破桩头到±0.00上四层框架，必须1个月内完成，调试车间70天内完成，按建筑面积210元/㎡计算支付，从五层框架至封顶，2个半月完成，调试车间2个月完成，按建筑面积210元/㎡计算支付；封顶后20天，完成砌体，砌体完成一期，按建筑面积40元/㎡计算支付；内外抹灰在70天内完成，调试车间45天完成，内外抹灰完成一期按建筑面积50元/㎡计算支付；每期外架拆完按每期建筑面积10元/㎡支付等。2.职工宿舍楼付款方式与调试车间相同。3.厂房每完成一层，按建筑面积210元/㎡计算支付。封顶后20天完成砌体，砌体完成一期，按建筑面积26元/㎡计算支付；内外抹灰完成一期按建筑面积34元/㎡计算支付；每期外架拆完按每期建筑面积10元/㎡支付；每期瓷片贴完，清扫验收后按建筑面积10元/㎡支付等。4.任启兵、刘九生、王登成的民工工资按总承包方与发包方签订的合同付款方式收款，且民工工资可以由发包方直接支付。第十一条约定：1.各分包工程组，不在任启兵、刘九生、王登成承包范围内的工程，任启兵、刘九生、王登成应收取各分包工种的工资。2.每项工程量完工为一结算段，每项完工封智高必须按合同付足所完成工程量的工程款。如发包方资金确实没及时到位，允许推迟15天，超过15天期限，封智高应承担任启兵、刘九生、王登成的一切经济损失，按照承包方与发包方的合同执行。3.如封智高所供材料没按时到位，以及因周边关系引发闹事，造成任启兵、刘九生、王登成无法施工超过3天的，封智高应承担任启兵、刘九生、王登成民工工资及所租的机械设备和架料器材的租赁费用，一切损失由封智高负责。任启兵、刘九生、王登成分三次向封智高支付了保证金120万元，封智高出具收条。任启兵、刘九生、王登成于2014年4月20日前后入场开始对厂房进行施工，之后对宿舍楼也开始施工。因赛虹公司的法定代表人杜荣华涉嫌经济犯罪于2014年9月底被羁押，案涉工程于2014年10月2日停工。赛虹公司于2014年10月5日正式向盛远公司和封智高下达了《停工通知书》，载明：“因本公司资金短缺，导致公司的经营活动已不能正常开展。现特此通知：立即停止中力科技园二期的施工。请你方妥善安排好相关事宜，尤其要做好工地的安全保卫值守工作和返家民工的安抚工作。待我公司一旦化解所面临的困难，便会及时通知贵方复工。”2014年11月4日，封智高与任启兵、刘九生、王登成对案涉工程已完工部分的工程款进行了结算，结算工程款合计447085l元。双方当事人均在结算单上签字认可，结算人欧阳金保也在结算单上签字确认。封智高认为上述结算单严重背离了双方合同约定，且该结算单系其在受胁迫的情形下签订的，向一审法院申请按双方签订的《建筑工程清包合同》对已完工程价款进行鉴定。盛远公司认为封智高与任启兵、刘九生、王登成签订的结算单系其个人行为，与盛远公司无关，向一审法院申请对案涉工程价款进行鉴定。任启兵、刘九生、王登成认为结算单系双方真实意思表示，且经结算人欧阳金保逐项核实，并经封智高签字确认，应作为本案的定案依据，请求驳回封智高、盛远公司的鉴定申请。一审法院依封智高的申请，于2015年8月21日向欧阳金保进行调查询问。欧阳金保称其系经任启兵的合伙人余良海介绍给封智高，由封智高聘请的现场施工管理技术人员，其认为结算单上存在不太合乎情理的情形，应该找专业机构对工程价款进行结算。因此，一审法院准许封智高和盛远公司的鉴定申请，委托吉安大井冈会计司法鉴定所（简称鉴定机构）对已完工程的工程量及工程价款进行司法鉴定，鉴定机构于2016年5月3日作出吉大井冈司法[2016]鉴字第001号司法鉴定书（简称鉴定意见），鉴定本案工程价款为2533372.15元。2014年10月13日，封智高和盛远公司向一审法院提起诉讼，主张赛虹公司支付案涉工程款及违约金等。

裁判理由：

本院再审认为，本案再审各方当事人争议的焦点问题是：

1.任启兵、刘九生、王登成与封智高于2014年11月4日签订的结算单应否作为案涉工程价款结算的依据；

2.任启兵、刘九生、王登成主张的150万元的窝工损失应否得到支持。

关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，任启兵、刘九生、王登成主张其与封智高于2014年11月4日签订的结算单系各方真实意思表示，应当据此结算工程款。虽封智高主张其在签订该结算单时存在身体不适，系受任启兵等人胁迫签订，该结算单并非其真实意思表示，但封智高并未提供证据证实。封智高还主张案涉结算单不合理，案涉工程的结算人欧阳金保亦在一审中陈述案涉结算单有不合理之处，但该二人均已在结算单上签字确认，其既未对其签字确认的行为作出合理解释，也未能举证证实该结算单确实存在不合理之处。2014年10月24日、10月27日封智高签字确认的钢管外架人工工资结算单、中力高科技园二期钢筋班结算单、中力科技园二期泥工班组工程量结算单载明的厂房孔桩、7#楼孔桩、塔吊基础、已制作未安装钢筋、浇砼及砌墙费用等，均与2014年11月4日结算单载明的相应项目名称、金额、面积等一致。封智高系从事建筑工程施工的专业人士，对2014年11月4日结算单载明的工程量与实际工程量是否相符应当有明确认知，其主张该结算单系受胁迫签订、显失公平等理由均缺乏依据，应当承担举证不能的法律后果。综上，任启兵、刘九生、王登成与封智高于2014年11月4日签订的结算单应当作为案涉工程价款结算依据。一、二审法院未采信该结算单，对案涉工程造价委托鉴定错误，应予纠正。虽案涉工程清包合同系封智高与任启兵、刘九生、王登成所签，但封智高系挂靠盛远公司承建中力科技园二期工程，其就案涉工程所签订的合同应当由盛远公司承担相应责任。故案涉工程款依法应由盛远公司支付。按照上述结算单，盛远公司应当向任启兵、刘九生、王登成支付工程款4470851元。鉴于各方对应当从工程款中扣除的款项，即吉州工业园区管理委员会代发的农民工工资、封智高支付的款项及应核减的保险费等1576040元，吉州工业园区管理委员会承诺支付任启兵、刘九生、王登成款项1021318元，合计2597358元均无异议，盛远公司应再向任启兵、刘九生、王登成支付工程款1873493元（4470851元-2597358元）。因案涉工程未竣工，且双方对欠付工程款利息计付标准未作明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应以任启兵、刘九生、王登成起诉之日作为应付工程款之日，并自该日即2015年4月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际付清之日止。二审法院以2015年4月13日作为任启兵、刘九生、王登成起诉之日，并以此作为保证金利息计付的起始时间有误，案涉120万元保证金利息亦应自2015年4月15日起计付，本院对此予以纠正。

关于第二项争议焦点。任启兵、刘九生、王登成虽主张窝工损失150万元，但并未提供证据证明该损失实际发生，故对其该项诉讼请求，不应支持。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”封智高挂靠盛远公司承建案涉工程，并与不具有施工资质的任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》。任启兵、刘九生、王登成并非案涉工程的承包人，依据上述法律规定，三人不具备对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的主体资格。故三人关于对案涉厂房享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，不应予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赛虹公司将案涉工程发包给盛远公司施工，封智高系挂靠盛远公司承建该工程的实际施工人。后封智高又与任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》，将案涉工程分包给任启兵、刘九生、王登成施工。因任启兵、刘九生、王登成不属于上述司法解释规定的实际施工人，故其关于赛虹公司应对案涉债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，本院不予支持。

来源：张大树是法务