实际施工人的那些法律事儿

实际施工人的那些法律事儿

小编按：2004年最高法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称旧解释一），创制“实际施工人”概念以来，产生了令无数法律人士备受困扰的难题，本文将常见实务问题做一梳理，以供参考。

一、实际施工人员的概念

（一）通常意义上的实际施工人

按最高法院民一庭权威观点，实际施工人“旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人（小编按：即挂靠）”。实务中，最高法院有关案例（比如丁建华、重庆龙海石化有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，【2020】最高法民申5858号）及各省高院的规范性文件从实操角度提供了判断实际施工人员的标准（如下图）：

1. 是否作为转包合同、违法分包合同的签约主体，比如签约代表、代理人，如系实际施工人，一般情况下应参与协商、签约；
2. 是否存在实际施工行为，比如为完成工程而购买原材料、支付工人工资及水电费，是否代表施工单位在施工图纸、工程洽商记录、设计变更、施工日志、工程量报表等文件中签字，如系实际施工人，则应由其采购建筑材料、构配件、装修材料等物资，租赁塔式起重机、压路机、钢模板、扣件、脚手架等机械设备并承担工人、水电等工资、费用支出，且在施工文件中应有其签名，或持有文件的原件；
3. 是否在履约过程中对项目部财、物享有支配权，对人员享有独立管理权等，如系实际施工人，工人和材料、设备如何调配、使用均应由其决定，其与工人之间存在隶属事实，形成劳动合同或劳务合同关系。

（二）层层转包、分包情形下的实际施工人

此情形下各主体的关系体现为：A（发包人）→B（转包人）→C （违法分包人）→D （违法分包人）→E（实际施工人）。实务中，对该情形下的实际施工人如何认定，观点不一：

1、地方法院观点：北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法发【2012】245号）、河北高院《建设工程施工合同案件审理指南（冀高法【2018】44号）、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）均认为：建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

案例参见：广东高院（2019）粤民再62号民事判决：从旧解释一第26条规定可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

2、最高法院观点：该院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称旧解释二理解适用）一书（p487）认为：“实际施工人可能是多人，实际施工人之间可能也存在转包和违法分包关系”。

在该院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（下称新解释一理解适用）一书（p445）则认为：建设工程层层多手转包的，“实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人”。

小编按：不排除层层转包、分包时存在多层实际施工人情况：某层级实际施工人可能同时承担承包人、分包人两种角色，也不排除整体施工项目被拆解为若干个违法分包，从而出现多个实际施工人共同完成施工项目的情形。因此，实际施工人并不存在唯一性。但不论存在多复杂的层转、分解关系，实际施工人须存在投资行为，包括投入资金、材料和劳动力，实际履行了发、承包人之间的施工合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系。

（三）实际施工人的除外情形

1、承包人为完成工程而签订的承揽加工、买卖等合同的相对方非实际施工人

案例：大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案（【2015】民申字第919号）

最高法院认为：本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备旧解释一第26条第2款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。详见张志弘、裴跃所撰文章（载《民事审判指导与参考》总第62辑，第265～266页）。

2、实际施工人将工程再行分包，该分包人非实际施工人

案例：任启兵、刘九生、王登成与封智高、江西盛远建设工程有限公司、江西赛虹实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2018】最高法民再35号）

最高法院认为：“赛虹公司将案涉工程发包给盛远公司施工，封智高系挂靠盛远公司承建该工程的实际施工人。后封智高又与任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》，将案涉工程分包给任启兵、刘九生、王登成施工。因任启兵、刘九生、王登成不属于上述司法解释规定的实际施工人……”。

3、劳务分包

劳务分包系分包方仅提供劳务（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等），施工技术与材料、机具等仍由总包承担（分包方最多提供小型机具和辅料，俗称“清包”）的分包，合法条件需满足：劳务分包方应为取得劳务分包资质等级的企业；劳务分包方不得再将其承包的劳务作业再行分包。

最高法院自身对劳务分包情形下是否适用司法解释有关实际施工人规定，观点不一：

（1）满足一定条件可视为实际施工人：2015年12月，时任最高法院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议讲话即《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中强调：对于旧解释一第26条的适用问题，应严守合同相对性，不得随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（2）工程承包人将劳务作业分包给具备劳务作业资质的承包人，属合法行为，该分包人非实际施工人：

案例：四川博宇建筑劳务有限公司与贵广铁路有限责任公司等劳务合同纠纷上诉案（【2014】民一终字第84号）

最高法院认为：根据旧解释一有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形……案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业……不属该法规定的违法分包情形……故《劳务协议》约定的分包关系，不符合……关于实际施工人规定的情形。”

（3）无论劳务分包是否合法，均可适用实际施工人的规定：最高法院民一庭在其主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称旧解释二理解适用）中（p509）认为“实际施工人以发包人为被告主张权利的……判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定同样适用于合法的劳务分包合同的承包人。该书也暗示违法劳务分包合同的承包人属于实际施工人。

小编按：无论劳务分包是否合法，均不宜将其承包人列为实际承包人：认定实际施工人的根本要素即司法解释突破合同相对性的基础在于分包人与发包人全面实际的履行了发包人与总承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，施工建设中材料、机械、劳务全部由分包人提供。而劳务作业分包实质是将复杂的施工作业进行剥离，劳务作业人仅承担人工，充其量属于施工过程一部分，并不具备上述根本要素特征。

二、常见实施施工人诉讼实务问题

（一）实际施工人是否受发包人、承包人之间仲裁条款的约束？

对此，各种观点莫衷一是：

1、不受仲裁条款约束

A案例：荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案（【2014】民申字第1575号）

最高法院认为：旧解释一第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

B案例：上诉人广州恒粤建设项目管理有限公司、广州市花都新华祈福房地产有限公司与被上诉人包和柏、原审被告广州市住宅建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷案（【2017】粤01民辖终1677号）。

广州中院认为：“关于本案纠纷是否适用仲裁的问题，虽然广州市花都新华祈福房地产有限公司与第三公司及广州分公司订有协议以仲裁方式解决纠纷，但被上诉人不是该协议的签订人，故协议约定仲裁对被上诉人无约束力。广州市花都新华祈福房地产有限公司是涉案工程的总发包方，包和柏起诉广州市花都祈福房地产有限公司承担法律责任，包和柏的起诉符合法律规定。”

2、受仲裁条款约束

A案例：熊某与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（【2015】民一终字第170号）

最高法院认为：实际施工人向发包人和承包人主张支付工程款的权利，涉及实际施工人与承包人、承包人和发包人之间的工程款结算问题。但是，承包人和发包人签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理实际施工人对发包人的起诉不当，应予驳回。因实际施工人与承包人签订的《协议书》对“双方应本着公平、友好的原则，协商解决合作中的纠纷。如协商不成的，可在工程所在地人民法院起诉解决纠纷”进行了约定，一审法院可继续审理实际施工人诉承包人建设工程施工合同纠纷。

B案例：中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审案（【2013】民提字第148号）

最高法院认为：“即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。”

小编按：如允许实际施工人越过发、承包人之间的仲裁条款起诉发包人，似可能侵害善意第三人即发包人依法仲裁的权益，故第二种观点更妥。

（二）挂靠的实际施工人可否援引最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称新解释一）第43条第2款（或旧解释一第26条第2款、旧解释二第24条，下同）的规定向发包人主张工程款？

该款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

上述规定并无明确挂靠的实际施工人是否适用。最高法院观点也不统一：

1. 认为挂靠情形不适用

（1）郑州手拉手集团有限公司与河南省冶金建设有限公司、沈光付、郑州市昌达食品实业公司建设工程施工合同纠纷案（【2018】最高法民终391号）

最高法院认为：即使沈光付系挂靠的实际施工人，旧解释一第26条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。

（2）黄进涛、北京建工集团有限责任公司与海口明光旅游发展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集团有限责任公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案（【2018】最高法民终611号）

最高法院认为：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。旧解释一第26条的规定不适用于挂靠情形。

（3）最高法院民一庭于新解释一理解适用中（p451）认为：发包人在订立施工合同时如果知道或应当知道实际施工人借用资质的，则施工合同无效，若工程验收合格，则实际施工人可直接向发包人请求参照合同约定支付工程款。意即：在此情况下，实际施工人无需引用该款向发包人主张权利；如实际施工人对借用资质不知情，且无法证明挂靠成立的，则将被视为转包，此时可适用本款。

2、认为挂靠情形可适用

（1）大柴旦云天实业有限公司与郑国平、湖北中勤建设发展有限公司、湖北中勤建设发展有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案（【2019】最高法民终353号）

最高法院认为：郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费……中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效……本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程……郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。

（2）西宁市城市交通投资建设有限公司与陈春菊、徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（【2018】最高法民终128号）

最高法院认为：匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。随后，匠铸公司中标该工程，陈春菊组织人员具体施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用。根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议。一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。根据旧解释一第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。

（3）四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案（【2019】最高法民再329号）

最高法院认为：朱天军借用中顶公司资质与乌兰县自然资源局签订施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县自然资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与该局不存在实质性法律关系。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县自然资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县自然资源局主张工程款。

小编按：在司法解释其他条款赋予了更便利的救济途径情况下，挂靠的实际施工人并无必要引用维权难度更大的新解释一第43条，故最高法院民一庭近期见解似更妥。

（三）层层转包、违法分包时，实际施工人是否可向无合同关系的前手主张工程款？

实践中的观点相当散乱，主要是：

1. 实际施工人有权向总承包人主张工程款

A案例：山东奥华建筑安装工程有限公司与青岛海工园投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2020】最高法民申2619号）

最高法院认为：海工园公司将工程发包由奥华公司总承包建设后，奥华公司将工程转包给陈中东实际施工，案涉转包合同无效，但陈中东已将案涉工程主体结构施工完成并竣工验收合格，其就已完工部分有权向总承包方奥华公司主张支付工程价款，一审判决支持陈中东向奥华公司追索工程欠款的主张，并无不当。

B案例：中铁十五局集团有限公司、柳金龙建设工程施工合同纠纷再审案（【2019】最高法民申3086号）

最高法院认为：柳金龙作为实际施工人，系通过王泽平承接工程，而王泽平系代表信宇公司从中铁十五局（总包方）下属项目部承接到工程，中铁十五局与柳金龙之间不存在直接合同关系。但中铁十五局与信宇公司或王泽平之间未完成结算，从中铁十五局原审举证情况来看，亦不能认定中铁十五局已将柳金龙所施工项目的工程款付给信宇公司，故中铁十五局与信宇公司之间的待结算款项中包含柳金龙所施工的部分。在柳金龙已经完成案涉工程且竣工验收合格的情况下，其直接向中铁十五局主张工程款，具有代位请求的性质……原审法院判令中铁十五局向柳金龙支付工程欠款亦符合本案的实际情况，并无明显不妥。

2、实际施工人无权向总承包人主张工程款

案例：张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷再审案（【2016】最高法民申3339号）

最高法院认为：中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款……中天公司是工程总包人，并非涉案项目发包人，原审认定本案不应适用旧解释一第26条第2款的规定，并无不当。中天公司既不是工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。

3、与实际施工人不具备合同关系的承包人不承担向实际施工人支付工程款的责任

（1）案例：许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2021】最高法民申1358号）

最高法院认为：汇龙天华公司将工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

（2）规范性文件

A、四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）第13条规定：建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

B、天津高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》（2020年12月9日，第24次审判委员会会议）：旧解释二第24条规定的“发包人”，是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。

4、分包人、转包人均应向实际施工人承担工程款支付责任

（1）案例：崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2019】最高法民申5724号）

最高法院认为：发包人平榆高速公路公司将工程发包给中铁隧道集团一处，一处将工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。崔站发有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。

（2）地方法院规范文件：江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会会议纪要【2018】3号）第23条：“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

5、模棱两可说

2015年《全国民事审判工作会议纪要》第50条：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大旧解释一第26条第2款的适用范围。

小编按：司法解释虽然突破了合同相对性，允许将转包人、违法分包人列为被告，但并无直接规定转包人、违法分包人应当承担支付责任，可考虑视情况分别处理：若实际施工人证明发包人未将工程款支付给转包人、违法分包人，则实际施工人无权向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张权利；若发包人已将工程款支付给转包人、违法分包人，则实际施工人有权向转包人、违法分包人等中间环节的主体主张支付工程款，转包人、违法分包人在其欠付范围内承担责任，举例如下：

在上述工程发、承包关系链条中，如发包人欠A工程款500万元，A欠B工程款200万元，B欠C（即实际施工人）工程款300万元，从尽量维护合同相对性的角度而言，似应以整个关系链条中最小欠付金额即200万元作为中间环节的主体A、B向C承担责任的范围。

（四）发包人依照新解释一第43条第2款对实际施工人承担的责任性质？

按照各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份、连带和补充责任。从该款表述来看，肯定不是按份责任，则其是连带抑或其他？

1. 认为属连带责任

（1）江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会会议纪要【2018】3号）第22点：实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？实际施工人依据旧解释一第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

（2）广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】151号）第24点：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。

（3）河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法【2018】44号）：如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

（4）北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）：实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。

2、认为非连带责任

（1）山东高院《全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）：实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。

（2）最高法院民一庭在新解释一理解适用中（p449）委婉指出：根据民法典第178条的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情况下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大……直接判决发包人在欠付工程款范围内承担人更为恰当。

小编按：不论责任性质如何争议，最高法院作为最高审判机关，有责任对此作出权威论断。按民法典规定，法院无权设定当事人之间的连带责任，实践中多数法院倾向认定连带责任的出发点无外乎确保实际施工人的款项能够顺利执行，但可能牵涉出诸多后续纠纷，如发包人承担责任后向总包人等主体追偿的案件。

（五）实际施工人是否有权依据新解释第43条向发包人主张逾期付款利息？

新解释第43条将发包人的责任承担范围（支付范围）限定在“欠付建设工程价款范围内”，则该等范围内除工程款本金外，是否包含逾期付款利息？实践中一直有争议：

1. 认为应包含逾期付款利息

（1）（2020）最高法民终1008号案：一审判决：转包人盛谐公司给付实际施工人逯某工程款32392947.58元及利息（标准略）；发包人油田公司在欠付工程价款33954517.61元及利息（标准略）范围内对逯某承担给付责任。最高法院明确：根据旧解释一第26条第2款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人油田公司对逯某给付责任，应以其对盛谐公司欠付工程款范围为限，对该前提予以明确。最高法院在本案中支持了发包人油田公司应在其欠付盛谐公司工程价款32900133.16元及利息的范围内对逯某承担给付责任。

（2）（2020）最高法民申3929号裁定：关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据旧解释一第26条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

2、认为不包括逾期付款利息

（1）黄建华、重庆市五一实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（【2019】最高法民终1119号）：根据旧解释二第24条之规定……黄建华主张独山县政府承担责任的请求予以支持。前引司法解释第24条明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。黄建华要求独山县政府在欠付五一公司工程款范围内承担五一公司欠付黄建华工程款承担的逾期付款利息的支付责任，缺乏法律依据，不予支持。

（2）肖功友与衡山盛豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2019】最高法民申1901号）：关于履约保证金、临时设施费、所得工程款中扣除5.348%以及逾期利息等问题，逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于旧解释第26条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。

（3）最高法院民一庭在新解释一理解适用中（p449）认为：“工程价款就结算中，人工费占比一般在15%—20%之间，从本条款（即第43条）保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持”。

小编按：司法解释允许实际施工人向发包人主张权利，实际上突破了合同相对性，而工程款利息属于法定孳息，按债之一般原理，实际施工人作为债权人有权要求发包人支付法定孳息。

（六）实际施工人是否享有优先受偿权？

2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第29条规定“因违法分包、转包等导致合同建设工程合同无效的，实际施工人请求根据合同法第二百八十六条的规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。貌似解决了问题，但实践中并非所有法院均认可此观点，即使最高法院也不例外：

1. 未考虑实际施工人具体情形，均认为其享有优先受偿权

四川高院《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（[2015]3号）第37条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

2、认为总包人或非法转包人不主张或怠于主张工程价款（优先受偿权）时实际施工人享有优先受偿权

（1）最高法院民一庭《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）“民事审判信箱”：旧解释一第26条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。

（2）河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法[2018]44号）第六条第33点：“分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

（3）江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会会议纪要【2018】3号）第16条：“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程、价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”

（4）浙江高院民一庭《关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第22条：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

3、发包人认可的实际施工人与发包人之间形成事实合同关系，则此类实际施工人享有优先受偿权

（1）案例：宁夏钰隆工程有限公司、安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2019】最高法民申6085号）

最高法院认为：关于钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。在借用资质情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在本案中，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。

（2）案例：宿州嘉成置业有限公司、安徽华新建筑劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案件（【2020】最高法民申1548号）

最高法院认为：在案涉工程未经招标确定承包人的情况下，嘉成公司与和顺公司、华新公司三方签订《协议书》，由华新公司承揽工程施工。三方协议的实质是以不具有建筑施工企业资质的华新公司挂靠和顺建设公司施工，也是在嘉成公司认诺下直接向华新公司发包。关于华新公司（实际施工人）是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权。本案中华新公司虽然不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，但确与发包人、承包人三方共同签订合同，其与发包人嘉成公司具有直接合同关系。一、二审法院对华新公司该项诉求予以支持并无不当，嘉成公司认为华新公司系实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的再审申请理由亦不能成立。

（3）案例：呼和浩特市成智房屋开发有限公司、蒋建国建设工程施工合同纠纷再审案（【2020】最高法民申6461号）

最高法院认为：在《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》的实际履行过程中，成智公司始终知晓蒋建国为案涉工程的实际施工人，并直接向其支付工程进度款。一、二审法院据此认为蒋建国与成智公司之间形成事实结算关系，二审判决由成智公司向蒋建国支付欠付的工程价款，符合本案法律关系实际和合同履行情况，并无不当。关于蒋建国是否享有案涉工程价款优先受偿权。二审判决认定蒋建国对其施工部分在成智公司欠付工程价款及利息的范围内享有优先受偿权，并无不妥。

4、认为实际施工人不享有优先受偿权

（1）案例：吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司、重庆市园林工程建设有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司、重庆福佑文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中（【2019】最高法民再258号）

最高法院认为：本案中，吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。旧解释一第26条第2款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《合同法》第286条（小编按：现民法典807条）仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。

（2）案例：周贵芳、冯世平、四川龙达建设（集团）有限公司、大方新城房地产开发有限公司、贵州久桓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（【2018】最高法民申5769号）

最高法院认为：合同法第286条有关优先受偿权的规定是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。

（3）案例：陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审案（【2019】最高法民申2852号）

最高法院认为：本案诉争的永安山庄工程，鑫科公司原与中标人龙腾公司、东泉公司签订《建设工程施工合同》，但是其后各方当事人并未实际履约，而是由鑫科公司与陈金国签订《永安山庄后期工程施工承包合同》并由陈金国实际进行施工……陈金国为借用资质的实际施工人。优先受偿权作为一种物权性权利，根据物权法第5条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而合同法第286条、该院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第1条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与旧解释二第17条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

（4）最高法院民一庭在旧解释二理解适用（p354）中认为：“依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。”

小编按：从近期的最高法院案例来看，其在坚持实际施工人不享有优先受偿权的一般原则下，似对与发包人之间形成直接事实施工合同关系的实际施工人网开一面，突破合同相对性，承认其享有优先受偿权，此举可能更符合设立优先受偿权的目的，其暗含之意不可不察。

来源：卧龙谈法