作者/刘崴律师
【案情简介】
2013年7月12日某县政府与某公司（下称该公司）签订的《某幼儿园整体搬迁建设项目（全额垫资建设——回购）合同》《某幼儿园整体搬迁建设项目合作协议书》，约定将涉案项目发包给该公司施工。吴某系该公司项目部经理，作为该公司的委托代理人签订前述合同、协议。某县教育局根据某县政府的安排，对所涉工程的施工建设相关事项进行监督、管理。
2013年7月18日，吴某、杨某（甲方）与罗某一（乙方）签订《合作协议书》、《支付协议》，其中约定合作方式为：该项目由乙方全额垫资施工，按甲方与某县政府签订的协议由乙方全权执行该工程的施工任务，乙方做好前期融资及筹备资金来完成该项目的投资。
罗某一在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理。罗某一在接受转包后又将拉土回填（装土、运土、回填）等劳务交由罗某二完成。土方回填中的土石等材料由罗某一购买。施工过程中，该公司某项目部与建设方所签订的《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》《赔偿协议书》《某农村公路修复协议》《填方场地腐殖土清除协议》《清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书》等协议的原件均由罗某一持有且有其签名。作为该公司承建工程组成部分的土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗某一持有。
2014年1月19日，罗某一向该公司某项目部移交施工仪器和办公用品。罗某一持《某教育局民族小学和某幼儿园搬迁土方回填及其他零星工程竣工结算书》要求结算，支付工程款未果。遂涉诉。此案经过一审、二审，最后至最高人民法院再审。
【判决结果】
一审判决：（1）该公司支付罗某一工程款项某元及利息；（2）驳回原告罗某一的其他诉讼请求。判决后罗某一、该公司均不服，分别向某省高级人民法院提起上诉。
二审判决：（1）撤销一审判决；（2）驳回罗某一的诉讼请求。判决后，罗某一向最高人民法院申请再审。
最高人民法院再审判决：（1）撤销某省高级人民法院二审判决；（2）维持某省某市中级人民法院一审判决。
【律师解读】
本案例涉及建设施工合同纠纷案件中实际施工人的身份认定问题，说明实际施工人身的份的认定在司法实践中颇具复杂性。罗某一与某公司签订了转包合同且能提供证据加以证明，组织罗某二等进行劳务施工，购买回填土施工所需的建筑材料，持有相关的施工资料等，因此，罗某一具有实际施工人身份，其作为原告提起本案诉讼的主体资格适格。
实际施工人是在实际施工中应全面履行发包人与承包人合同的“人”，并形成事实上的权利义务关系。对于其认定，应结合合同的履行情况综合进行审查，即是否签订书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入、包括购买材料、支付工人工资；是否在施工过程中组织人员进行施工管理；是否以自己的名义与上、下游承包人进行结算等。
笔者进一步分析：实际施工人是与名义承包人、分包人相对应的概念，是区别有效合同施工人所创设的概念，并非传统民事法律及民事诉讼法律中的固有法律概念，可以将实际施工人理解为无效合同情形下实际完成相对独立单算的工程建设主体，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠于其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。具体包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。
笔者结合本案例及其他资料进一步归纳，认为实际施工人应当具备下列特点：
1.是实际履行承包人义务（包括整体及部分）的人；
2.是与发包人没有直接的或名义上的合同关系的人；
3.其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠三种情形；
4.实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
在实务中，对实际施工人身份的审查是个细致周密的“法律活儿”，笔者根据当前个人及同事们的执业经验，亦依其他参考资料，总结如下：
1、审查建设施工合同的效力是否为无效合同；参与施工各方主体的法律关系是否存在转包、违法分包和挂靠等违法行为。
2、审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行，是内部承包关系还是实际施工人；施工主体与上位承包人之间是否存在劳动人事关系，工程项目施工所需的人财物及资金是否由施工主体独立承担。只有否定内部承包关系，施工主体才有可能被认定为实际施工人。
3、审查实际施工行为是否真实存在，采购建筑材料、建筑构配件、装修材料等物资材料，租赁塔式起重机、压路机、钢模板、扣件、脚手架等机械设备等费用的支付、农民工工资的支付是否由实际施工人完成；这些材料是认定实际施工人身份的重要证据。
4、审查是否存在向合同相对方缴纳管理费等来综合判断是否对工程进行资金方面的投入，是否编制、签字确认、报送相关竣工结算资料等文件。
5、审查在施工过程中实际施工人是否组建现场项目管理团队对施工现场进行施工管理，实际施工人是否代表施工单位，在图纸会审记录、工地例会纪要、收货单、工程签证单等书面文件上签字，审查相关施工资料由谁持有和控制，原件是否掌握在实际施工人手中，这些证据的存在与否，可以侧面印证该案涉工程项目的施工主体是否为实际施工人。
6、审查工程款的走向。在有实际施工人的情况下，发包人可能将工程款项支付至承包人，承包人在扣除管理费用后，再将工程款支付至实际施工人；也可能以承包人名义开设账户，由实际施工人控制该账户，发包人将工程款转入账户。
7、审查工程价款结算 。工程竣工验收后，实际施工人往往结合项目的设计变更、工程量增减、材料价差等可调控因素，与发包人共同结算工程价款。
综上，实际施工人实际上是一种事实身份，而非法律身份；认定实际施工人的身份就是对其并非履行有效合同约定而进行工程施工的事实认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、施工过程中的相关资料等因素进行综合认定。
来源：优秀刑事律师韩英伟
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