混合过错的情形下，如何进行工期延误责任的划分及损失认定？

一、案例索引

中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（2014）民一终字第310号。

二、案情简介

中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）与昆山市超华投资发展有限公司（以下简称超华公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）于2014年9月3日作出（2011）苏民初字第0004号民事判决。中建公司与超华公司均不服该判决，向最高院提起上诉。本案项目合同约定工期370天，即自2006年10月31日开工至2007年12月30日竣工，但实际竣工时间为2009年7月2日，实际工期976天，延误工期590天。争议焦点：工期延误责任归属及损失认定？一审江苏高院认定业主方承担60%，双方不服上诉至最高院

三、最高院裁判摘要

（一）关于工期延误责任的划分问题

本院认为，根据一、二审查明的事实，尽管存在因停、窝工致工期延误时间界限不清、中建公司未按约履行工期顺延的手续及中建公司施工中也存在部分影响工期的因素等，但超华公司仍应承担工期延误的主要责任。

第一，在具备施工条件的情况下，中建公司按约完成部分施工，且具备按期完工的条件和能力。根据施工合同的约定，所涉项目的施工期限分为两段，一是正负零以下部分施工期限150天，其中包括桩基和土方施工30天；二是正负零以上至竣工220天。根据一、二审查明的事实，在上述两个阶段因中建公司原因造成工期延误证据不足。1、正负零以下施工阶段。合同约定中建公司此阶段施工期限为120天，施工的前提为土方完成施工，因工程分为三个区段施工，故应以最后一区段土方完成时间推算中建公司完成正负零施工的期限。根据2007年6月2日工程联系函，第三区段施工已至正负零（其他两段已施工至二三层），即从土方完成实际施工的2007年3月21日起算，中建公司在土方施工后完成正负零施工的时间不足3个月，因有高差等施工规范要求，中建公司正负零以下施工工期完全符合施工期限要求。2、正负零以上至主体结构封顶阶段。合同约定中建公司此阶段施工期限为220天，其中各节点虽并无明确的工期界限，但主体结构封顶的时间因标志着土建施工的基本完工具有特殊意义。根据2007年3月21日超华公司委托第三方完成土方施工至2007年9月中建公司完成结构封顶，其实际施工的期限为150多天，时间不到整个约定施工期限的50%（370天），且已完成70%以上的工程量。根据施工合同约定，正负零以下即需时4个月，但中建公司实际施工至主体结构封顶仅用时5个月。据此，本院认为，截至结构封顶，中建公司施工中并无导致工期延后的事实。3、主体结构封顶至工程竣工阶段。其一，该阶段双方虽无明确的期限约定，但根据一、二审审理期间查明的事实，工期延期的原因是超华公司三、四层招商业态不确定、超华公司自行委托的消防工程延迟竣工以及该公司自身项目决策等原因造成。对此，超华公司项目负责人在多次工地例会中对业态不确定影响消防工程施工及其他施工之事实予以承认，超华公司在审理中对上述事实予以否认，证据不足。其二，中建公司在2007年9月19日至2009年5月12日多次向超华公司发函提及主体结构封顶后后续工程无法按计划施工的事实，超华公司除对个别报告表示未收到外，对有关报告反映的情况应该知悉。对此，中建公司在主体结构封顶后多次修改施工进度计划，调整工程竣工时间，超华公司及委托的项目监理公司均表示同意且未提出异议。据此，应该确认在主体封顶至工程竣工验收阶段，并无充分证据证明中建公司施工中存有延后工期的事实。

第二，超华公司主张的中建公司拖延施工不能成立。1、2006年12月28日工地例会纪要虽表明中建公司有人工、机械不足至已浇垫层开裂的问题，但超华公司并无充分证据证明人工、机械不足导致其土方施工延迟。2、2007年1月19日超华公司发出的工作联系函虽表明中建公司堆放的钢筋及搭建的木工棚对部分场地造成了一定影响，但延误工期也只有21天。3、超华公司虽认为中建公司2007年春节放假导致其土方施工延迟，但2007年1月25日《浇砼进度表》反映2007年春节前，所涉工程I区、II区已完成垫层及部分底板施工，III区虽只有部分垫层施工，但根据2007年3月21日最终完成土方施工的情况，也说明该区未完成土方施工，即虽然土方施工与垫层施工有一定牵制关系，但超华公司并未提供其土方完工而中建公司未予施工的证据。4、超华公司主张中建公司分包其部分消防工程、安装工程的问题，但并未提供其分包部分施工导致工期拖延的证据。5、中建公司承包的雨污水管网工程、道路工程与消防工程之间虽并不相互影响，但超华公司并未举证证明上述工程造成工期延误。6、中建公司2007年9月19日提交超华公司报告反映幕墙施工延迟的原因是双方未签署外墙施工备忘录及超华公司多次修改设计，长期未形成书面文件，导致外饰面工程停顿的问题，实为超华公司对幕墙另行招标、调整设计、安装观光电梯等原因造成。审理中，超华公司提出其并未影响幕墙施工、不对该项延期负责，但并未提供相应的证据证明，本院对此不予采信。

综上，超华公司对项目工期延误应承担主要责任；中建公司在组织施工中也存在一定疏漏和不足，对工期延误应承担次要责任。一审认定中建公司对延误工期承担40%责任，本院予以调整，由超华公司承担延误工期90%的责任，中建公司承担延误工期10%的责任。

（二）关于工期延误损失的认定问题

1、关于工期延误损失是否应当赔偿的问题。超华公司认为根据合同约定只有承包人延误工期才需承担相应损失，因发包人原因导致工期延误可按实际延误时间签证顺延，而不是赔偿；同时，中建公司亦未按约提出工期索赔请求，故中建公司的索赔请求不应予以支持。经查，双方所订建设工程施工合同“协议书”第六条虽只约定对承包人延误工期进行处罚，对发包人延误工期可顺延工期，但对是否赔偿并不明确；该施工合同“通用条款”第十二条约定，因发包人原因造成停工的，不仅需顺延工期，而且还需赔偿承包人由此造成的损失。据此，一审法院认定由发包人承担延误工期损失，具有合同根据。同时，根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，超华公司认为中建公司在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，本院不予采信。根据本院二审查明的事实，中建公司在施工期间就工期延误及损失问题多次向超华公司提交报告。根据合同法第二百八十三条、第二百八十四条之规定，中建公司请求有关停工、窝工、机械设备调迁、材料、构件积压等损失和实际费用，有事实和法律根据，也有相应的合同根据。超华公司关于其不应承担工期延误损失的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

2、一审判决认定中建公司实际损失1321万元的事实和法律依据问题。一审判决认定的1321万元的损失主要是中建公司向新顺公司、瑞远公司、洪洲公司补偿结构封顶前支付的窝工损失、赶工费用、新顺公司和洪洲公司工期奖费用以及因工期延长导致中建公司租赁勇强公司钢管、扣件等租金增加部分的损失，对上述费用组成及支付的凭据等证据，包括中建公司与分包单位的合同、分包单位请求增加费用的报告、中建公司的结算审核会签单、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等，一审期间中建公司和超华公司进行了质证，二审审理期间超华公司虽然仍不予确认并提出证据真实性等问题，但其理由均难以成立：第一，关于证据的真实性问题。经查，中建公司与新顺公司、洪洲公司、瑞远公司及勇强公司所订分包合同、补充协议及有关报告材料，均有双方印章及合同相对方确认，亦有中建公司付款的银行对账单，超华公司虽对相关证据的真实性提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据，一审判决予以采信，有事实和法律根据。第二，关于是否存在赶工及应否支付费用的问题。经查，结构赶工期间监理日志及工地例会纪要等虽确实有提示施工现场人员不足的情况，但因部分时段工人不足只是相对当时施工计划及人数而言，与中建公司依据当时工人状况尽可能缩短施工期限并不矛盾；同时，因工期延长客观存在，中建公司为减少停窝工损失赶工并不违反合同约定，超华公司也并未提出异议，为此增加的实际费用，超华公司应予以承担。第三，关于完工后中建公司提出的损失数额超出其2008年7月31日报告损失的问题。经查，中建公司2008年7月31日报告提及的损失内容只是非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失，并不包括赶工等损失、脚手架等周转材料费用；同时，因双方并未结算，有关费用存在模糊，实属正常。据此，中建公司结算中所申报的损失与当时报告损失存在差异，难以证明中建公司申报损失虚高。超华公司认为一审判决认定的损失额度超过中建公司自称的损失金额，依据不足，本院不予采信。综上，一审判决认定中建公司1321万元实际损失的事实清楚，本院予以维持。

3、中建公司主张的其他工期延误损失认定问题。中建公司上诉认为一审判决认定的停窝工损失主要是结构封顶前的停窝工损失，在结构封顶后因工期延长仍发生窝工损失223万元，另外，因工期延长增加管理费646万元及人工费832万元。针对中建公司上诉意见，本院认为，第一，关于结构封顶后工期延长发生的停窝工损失。根据一、二审查明的事实，结构封顶后虽确有工期延长事实存在，但中建公司并未举证证明停、窝工损失已实际发生，也未提供损失的计算依据，其请求该部分损失的证据不足，本院不予支持。第二，关于施工期间增加的管理费。中建公司主张的管理费包括工期延长期间的管理人员工资、保安人员工资、场地工工资、办公费、办公设施摊销费、活动房租赁费、生活水电费、差旅费等。本院认为，上述费用中，管理人员工资、办公费、办公设施摊销费、差旅费等均属公司正常开支，不属工期延长的直接损失，中建公司请求上述费用的根据不足，本院不予支持；但因工期延长，中建公司活动房租赁期限相应延长，为此多支出的租赁费1162000元、为维护施工现场安全多支出的保安人员工资453180元以及多支出的生活水电费271617元，中建公司提供了合同、支出凭据等证据，证明上述费用发生于所涉项目，应属于工期延长增加的费用，一审判决未予支持不当，本院予以纠正。第三，关于人工费增加部分。根据中建公司举证的费用增加范围，主要包括安装部分增加180万元、地上结构部分增加125万元及二结构、砌体、粉刷、装饰、地坪等增加的费用527万余元。本院认为，本案项目施工采用的是工程量报价单报价，施工中的分部分项综合单价均已包含人工费成本，而根据双方所订建设施工合同，该综合单价属充分考虑风险因素后的最终综合单价，中建公司请求增加人工费，没有合同依据；同时，中建公司亦未提供其实际支出该部分费用的凭证。据此，中建公司主张延误工期部分的人工费损失，证据不足，本院不予支持。

综上，本院在一审认定工期延误损失1321万元的基础上再行增加工期延误损失1886797元，即工期延误损失共计15096797元。该损失由超华公司承担90%责任，即13587113元，由中建公司自行承担10%责任，即1509680元。

四、启示与总结

本案最高院从土方开挖完成至正负零，从正负零到主体结构封顶，主体结构封顶到整体竣工验收三个阶段分析论证承发包双方的过错，其中土方开挖完成至正负零，因土方系业主单独委托的施工单位存在延期，而施工方中建公司仅用不到90天就完成了该节点（合同约定是120天，正负零到主体结构仅用了150天（合同约定220天）排除施工方中建的责任，从主体结构封顶到整体竣工，系因消防单位、外墙幕墙变更等造成。